关键词: 规章 法源 制定法主义立场 司法主义立场一、问题的提出作为迄今为止法学理论中最复杂的范畴[1]，法源理论一直是法理学和部门法理学研究的重点。
另一方面，尽职免责改革所建立的免责机制，又能与党员领导干部容错纠错机制建设相衔接。[26]参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》（第2版），北京大学出版社2017年版，第185-186页。
[59]所以，根植于外部行政行为合法性评价的违法概念并不总能实现对行政执法人员职务行为的恰当评价，无法为行政执法人员建立起明确的行为标准。因为这种内部行政法似乎使行政机关摆脱了外部政治控制和法律控制，而正是这两种控制使行政机关成为‘合法的（lawful）主体[54]。当然，这种推定并非总是成立。因行政相对人或者第三人的原因使得执法人员无法掌握有关证据材料的情形。也有地方把执法责任定位为行政执法违法责任，适用于执法人员违反法律、法规、规章和有关规定，作出的具体行政行为违法或行政不作为的情形[5]。
[28]在推进简政放权的进程中，这种执法风险更加凸显出来，不仅可能让行政执法人员变得异常谨小慎微，甚至不惜将风险直接转嫁给行政相对人，要求出具奇葩证明以保证其职务行为的合法性。（二）免责机制作为履职保障的真正确立在尽职免责改革提出之前，地方立法中免责机制的探索大多建立在过罚相当的逻辑之上。我国1954年宪法的表达自由条款的前段与现行宪法完全一致，差异在于，前者后段还规定国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。
另外，该项权利的具体标的也不局限于政府信息，甚至主要不是政府信息。从历史解释的角度看，表达自由条款也无法包含信息自由。而对针对高价值言论的限制，法院以严格审查标准为基础几乎，全作违宪认定，对针对低价值言论的限制，法院通过类型化的利益衡量进行严格审查。[39][澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷思韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第182页。
[40]参见侯健：《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》（2000年第3卷·第2辑），法律出版社2001年版，第70-92页。而在另一些基本权利领域，审查机关则对政治机关的决定负有更多尊重的义务。
因此，那种认为人格尊严条款为我国宪法确立了基础性价值原理，由此而为其他权利的宪法保障提供了规范空间的主张尚缺乏文本基础，至少目前该条款仅能被解释为规定了一种与各种自由权规定相并列的具体基本权利，而该基本权利在规范内涵上也不包含信息自由的内容。[51]参见刘德良：《个人信息法律保护的正确观念和做法》，载《中国信息安全》2013年第2期，第47-48页。[14]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第344页。在例（2）中，公权力机关虽未公开言明相关网站含有损害我国形象和荣誉的内容，但从社会常识和处罚依据看，维护国家荣誉显然是公权力机关的重要考量因素。
事实上，在行为类型上，对国家形象造成损害的就是损害国家荣誉的行为，如在国际上有意制造、散布不实谣言损害国家的形象，在公众场合故意以焚烧、毁损、涂画、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽的行为等。1978年《宪法》第45条规定：公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利。不论是看电视，还是访问境内外网站，实际上都属于公民的信息自由，或者说获取信息的自由，是对这一权利的行使。在例（3）中，电视台在节目中公然对参与者进行羞辱，讨论低俗涉性和拜金主义内容，对社会主义公共道德和善良风俗具有严重危害，同时也侵害了多数普通人的道德观。
适当性原则是指国家对基本权利的限制措施能促成宪法追求的正当目的。与此不同的是，本文所谓的信息自由更强调这一自由权所内含的消极自由的本质，即防御权功能。
如果公权力机关的行为构成对基本权利的限制，就应对这种限制进行合宪性审查，以检验其是否具备宪法上的正当性。一言以蔽之，对非针对言论内容的限制，法院多采合理性审查或中度审查标准，多作合宪性认定。
另其第46条除了规定宗教信仰自由之外，与表达自由相关的是，该条还特别规定公民有宣传无神论的自由。作为我国宪法上的基本权利概括性限制条款，根据第51条的规定，公权力限制信息自由必须是为了维护国家的、社会的、集体的利益或其他公民的合法自由和权利。比如对于例（2），即便最后对当事人的处罚合法合规，至少作出处罚决定的机关也有义务展示其在当事人行为的危害性和信息自由之间进行法益衡量的过程。根据这一审查基准体系，例（3）中广电总局对相亲类节目的整治当然属于针对言论内容的限制，而受到整治的对参与者进行羞辱或人身攻击低俗涉性内容拜金主义等不健康、不正确的婚恋观等内容无疑是低价值言论。其一，国家的荣誉与安全。其二，其他公民的自由与权利。
[42][美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第18、19页。反观我国《宪法》中的人格尊严条款，则难以作出类似德国宪法学上的解释。
事实上，虽然我国《宪法》文本没有直接规定信息自由，本文的讨论在很大程度上也只是教义学上的理论预备，甚至不得不面临纸上谈兵的指摘，但我国的法治实践中已经出现诸多有关这一问题的事例。笼统而言，由于表达自由对民主政治的正常运转具有基础性作用而在宪法上居于十分优越的地位，因此，对限制表达自由的公权力行为进行司法审查一般遵循严格审查标准。
敖海静，法学博士，华中科技大学法学院讲师。[37]参见任喜荣：《当代中国宪政建设中的主义与问题》，载《法制与社会发展》2012年第5期，第145页。
虽然实际上行使信息自由的行为并不一定都属于文化活动的范畴，但应当承认，这种行为在某些情况下很可能与文化活动发生关联。另一类则是诸如电话邮件、工作单位、家庭住址等具备一定社会公共性的信息，这类信息的功能本就是维护和促进正常的社交，也就不宜获得与第一类信息同等程度的隐私权保护。因此，即便公民访问的网站含有有损我国国家荣誉的信息，公权力机关对此类行为的限制也无法达到维护或挽回国家荣誉的目的。《宪法》第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。
在例（3）中，广电总局的通知虽未明确指向具体的电视台和节目组，但作为抽象性规范性文件，却禁止了某类电视节目的制作和播出，事实上限制了观众自主选择节目内容的基本权利。对于低价值言论，法院虽未完全采纳绝对不予保障的观点，而是进一步贯彻类型化的方法，依据类型化的利益衡量方式，在不同个案中，针对不同类型的低价值言论，提出了精确、细致的个别性审查基准，[68]但在针对言论自由案件的审查基准模式上，仍在以双轨理论为前提的情况下，坚持了针对言论类型的双阶理论模式。
在例（2）中，对于哪些信息是有害信息这一事实认定问题，公权力和公民之间或许会就其客观上是否有害，是否会威胁国家的意识形态安全产生争议，但这也正表明公民的信息自由并非毫无边界，意识形态乃至广义上的文化安全，在理论上可以成为公权力机关限制公民信息自由时所追求的正当目的。但问题是，这种论调的理论前提是我国《宪法》在表达自由和文化权领域确立了自由主义和国家中立的立场，但这实际上并不符合《宪法》文本的价值预设。
从理论上看，落入《宪法》第35条表达自由条款保护范围的信息自由同样不是绝对的自由，《宪法》第51条为公民行使信息自由划定了界限。现如今，建设公开透明的法治政府已经成为我国社会各界的基本共识，公民也早已习惯于拿起法律的武器捍卫自己对政府信息的知情权。
[33]这在规范宪法学层面意味着人权条款为对宪法其他条款，尤其是基本权利条款进行新的目的论解释提供了契机，是对《宪法》上基本权利的价值内涵和规范结构的一次全新塑造。[12]1954年《宪法》第87条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《刑法》第120条之六规定明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。关于基本权利第三人效力理论和公法营造物概念的简介，可参见于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版，第71-82、106-108页。
从对本文关心的问题展开学术讨论来看，上述主体方面的瑕疵并不构成致命障碍。换言之，由于例（2）中公民仅仅只是浏览、关注特定网站的行为，并不涉及第三方对国家荣誉的社会性评价，那么也就当然不可能构成对国家荣誉的损害。
换言之，这种特定的修宪背景所决定的着重于说者利益的修宪者意志，并不能完全划定社会变迁中的宪法规范的可能性边界，只要是有助于该条款规范目的的实现，同时又具有人权规范属性的主观要求，均应尽可能纳入《宪法》第35条的保护范围。与此相应，信息自由更具消极自由和防御权的特征，其核心要义是公民原则上享有自主决定通过何种途径、方式，借助何种设施、工具，获取何种信息，同时免受公权力干预的自由。
从1982年宪法变迁的角度看，第35条虽然有维护安定团结的政治局面的修宪背景，但这种背景实际上是指向该条所内含的健全民主政治的规范目的，而不是对表达自由的直接限制。这种结构安排与人的尊严条款成为人权保障乃至整个宪法的价值基础及逻辑起点的功能定位完全是契合的。
